ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA:
As
controvérsias conceituais em razão da Lei 12.850/2013
Por Diego Augusto Bayer[1]
RESUMO: O presente escrito tem como pretensão traçar as diferenças
conceituais e práticas, entre “Organização
Criminosa” e a “Associação Criminosa”, mormente em razão da entrada em vigor da
Lei 12.850/2013.
Para tanto, discorrer-se-á sobre cada uma
das condutas nucleares, bem como acerca de outros elementos constitutivos do
tipo penal, para que ao final, se possa apontar ao leitor o melhor caminho para
solução do conflito hoje existente, o qual se traduz em estabelecer se há em
vigor dos conceitos concomitantes
ou se a nova Lei criou um
tipo penal distinto.
PALAVRAS-CHAVES: Crime organizado. Organização
Criminosa. Associação Criminosa. Lei 12.850/2013.
SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Crime organizado e associação
criminosa: a confusão trazida pela Lei 12.850/2013. 3. Considerações Finais. 4. Referências
Bibliográficas.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O
crime organizado é tema que há muito tempo preocupa não só a sociedade e o
Estado, mas também o sistema internacional, todavia, foi a partir das primeiras
décadas do século XX que esta prática passou a ser discutida e abordada com
maior ênfase. Ocorre que com a evolução das leis no tempo se verifica ser
imprescindível, na seara jurídica e acadêmica, uma revisão conceitual de “crime
organizado” para uma adequação político-criminal à pós-modernidade, seja da
criminalidade organizada ou desorganizada. No entendimento de
HABERMAS (1990, p.11-14)[2], essa
modernidade trata-se de um projeto não terminado, polêmico, com várias faces,
se apresentando em conjunto com o desenvolvimento das sociedades, que se
organizaram ao redor das empresas capitalistas e do aparelho Estatal. O filósofo e sociólogo alemão relata ainda que a
modernidade, através das revoluções, progresso e emancipação, fez com que se
abdicasse das tradições anteriores, dando uma nova ideia de liberdade e
reflexão acerca dos temas, tendo como ênfase o individualismo e autonomia de
agir. Por vezes, o termo modernidade é relacionado com as promessas
civilizatórias não cumpridas e o “mal-estar” (BAUMANN, 1998, p.23)[3]
que isso tem causado à humanidade.
TOURAINE (2002, p.334-342), acerca do tema, afirma que a sociedade
moderna é uma sociedade pós-industrial, que valorizou à ciência e à questão
tecnológica, configurando-se hoje como uma sociedade baseada na troca de
informações. Nela, a ciência iniciou um processo de “desmodernização” (ou seja,
voltar ao que era antes da modernização), representando a perda do controle de
si mesmo em virtude do crescimento econômico e do individualismo moral, que
vieram a destruir o império.
Desta forma, a modernidade vem como ser a evolução da sociedade antiga
para a atual, o que para alguns doutrinadores teria ocorrido dos anos de 1950 à
1970 e que se relaciona com progresso, evolução, desenvolvimento, mundialização
da economia, globalização econômica, qual promoveu uma ruptura na ordem social.
Pode-se afirmar ainda que isso desencadeou um processo de fragmentação, com o
fim dos grandes relatos herdados do Iluminismo francês e do Romantismo do
Século das Luzes, ante o “desencantamento da sociedade” (LYOTARD, 2006, p.16). Estes
novos ares da sociedade moderna gerou também o individualismo exacerbado dentro
da sociedade de consumo e também, de projetos pessoais de vida e uma maior gama
de crimes que surgem (HARVEY, 2008, p.19).
Através dessa nova gama de crimes, os criminosos tentam se organizar em
grupos e cometer os delitos em “equipe”, ampliando daí a preocupação com o
denominado crime organizado. Nesta seara, é com base na evolução do mundo e das
inovações legislativas trazidas pela novel Lei 12.850/2013, bem como diante das
respostas apresentadas no projeto do Novo Código Penal que se norteará o estudo
acerca das diferenças conceituais e práticas entre a denominada “Organização Criminosa” e a “Associação Criminosa”.
2.
CRIME ORGANIZADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: A CONFUSÃO TRAZIDA PELA LEI
12.850/2013
Giovanni
Fiandaca e Salvatore Constantino (1994), acerca do termo “crime organizado”,
esclarecem que as tentativas de conceituação no âmbito científico são
extremamente variáveis, até porque um fenômeno de caráter tão multidimensional
e multifacetado como o mafioso pode ser analisado sob os mais diversos ângulos
- histórico, antropológico, sociológico, político, econômico, criminológico. A
consequência é que cada disciplina que intervém na análise se interessa por
aspectos determinados, dificultando a construção de uma visão do fenômeno em
toda a sua complexidade.
Andrea Castaldo (apud
FRANCO; NUCCI, 2010, p. 869) explica que
El concepto de crimen organizado es definido por el legislador en base a
parámetros de tipo descriptivo-fenomenológicos. El recurso a tal instrumento
combina ventajas y desventajas: por una parte en efecto se presenta como más
idóneo en la prevención y represión del fenómeno delictivo, partiendo de un
punto de vista empírico; por otro lado el riesgo de arribar a un ámbito más
sociológico que estrictamente técnico-normativo con el consecuente peligro de
desgastar la tipicidad.
Luiz
Flávio Gomes (2009), ao tentar desmistificar este conceito afirma que:
(...) 1º) a definição de
crime organizado contida na Convenção de Palermo é muito ampla, genérica, e
viola a garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias
emanadas do princípio da legalidade; 2º) a definição dada, caso seja superada a
primeira censura acima exposta, vale para nossas relações com o direito
internacional, não com o direito interno; de outro lado, é da essência dessa
definição a natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda que organizado,
não se encaixa nessa definição). Note-se que a Convenção exige “(…) grupo
estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou
enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um
benefício econômico ou outro benefício material”. Todas as infrações enunciadas
na Convenção versam sobre a criminalidade transnacional. Logo, não é qualquer
criminalidade organizada que se encaixa nessa definição. Sem a singularidade da
transnacionalidade não há que se falar em adequação típica, do ponto de vista
formal; 3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais jamais
valem para reger nossas relações com o Direito penal interno em razão da
exigência do princípio da democracia (ou garantia da lex populi). Vejamos:
quando se trata das relações do indivíduo com organismos internacionais (com o
Tribunal Penal Internacional, v.g.), os tratados e convenções constituem as
diretas fontes desse Direito penal, ou seja, eles definem os crimes e as penas.
É o que foi feito, por exemplo, no Tratado de Roma (que criou o TPI). Nele
acham-se contemplados os crimes internacionais (crimes de guerra, contra a
humanidade etc.) e suas respectivas sanções penais. Como se trata de um ius
puniendi que pertence ao TPI (organismo supranacional), a única fonte (direta)
desse Direito penal só pode mesmo ser um Tratado internacional. Quem produz
esse específico Direito penal são os Estados soberanos que subscrevem e
ratificam o respectivo tratado. Cuidando-se do Direito penal interno (relações
do indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro) tais tratados e
convenções não podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ou seja,
nenhum documento internacional, em matéria de definição de crimes e penas, pode
ser fonte normativa direta válida para o Direito interno brasileiro. O Tratado
de Palermo (que definiu o crime organizado transnacional), por exemplo, não
possui valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de
organização criminosa (até hoje inexistente no nosso país). Fundamento: o que
acaba de ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder para celebrar
tratados e convenções é o Presidente da República (Poder Executivo) (CF, art.
84, VIII), mas sua vontade (unilateral) não produz nenhum efeito jurídico
enquanto o Congresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o
documento internacional (CF, art. 49, I).
Complementa
Luiz Flávio Gomes (2009) ainda que:
O Parlamento brasileiro, de
qualquer modo, não pode alterar o conteúdo daquilo que foi subscrito pelo
Presidente da República (em outras palavras: não pode alterar o conteúdo do
Tratado ou da Convenção). O que resulta aprovado, por decreto legislativo, não
é fruto ou expressão das discussões parlamentares, que não contam com poderes
para alterar o conteúdo do que foi celebrado pelo Presidente da República. Uma
vez referendado o Tratado, cabe ao Presidente do Senado Federal a promulgação
do texto (CF, art. 57, § 5º), que será publicado no Diário Oficial. Mas isso
não significa que o Tratado já possua valor interno. Depois de aprovado ele
deve ser ratificado (pelo Executivo). Essa ratificação se dá pelo Chefe do
Poder Executivo que expede um decreto de execução (interna), que é publicado no
Diário Oficial. É só a partir dessa publicação que o texto ganha força jurídica
interna (Cf. Mazzuoli, Valério de Oliveira, Curso de Direito Internacional
Público, 2. ed., São Paulo: RT, 2007, p. 291 e SS). Conclusão: os tratados e convenções
configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal (relações
do indivíduo com o ius puniendi internacional, que pertence a organismos
internacionais – TPI, v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o
Direito penal interno (que cuida das relações do indivíduo com o ius puniendi
do Estado brasileiro), porque o parlamento brasileiro, neste caso, só tem o
poder de referendar (não o de criar a norma). A dimensão democrática do
princípio da legalidade em matéria penal incriminatória exige que o parlamento
brasileiro discuta e crie a norma. Isso não é a mesma coisa que referendar.
Referendar não é criar ex novo.
José Antonio Choclán Montalvo (2000, p.9), entende
que o conceito de criminalidade é impreciso e cheio de relativismos. Todavia, o
autor estabelece condições para determinar quando uma organização passa a
existir, sendo elas:
(…)la existencia de un
centro de poder, donde se toman las decisiones”; “actuación a distintos niveles jerárquicos”;
“aplicación de tecnología y logística”;
“fungibilidad o intercambialidad de
los miembros”; “sometimiento a
las decisiones que emanan del centro de poder”; “movilidad internacional” e “apariencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de
transformación de los ilícitos benefícios”.
Nesta seara, Marcelo Batlouni Mendroni expõe que:
Isso ocorre porque as organizações criminosas,
valendo-se dos pontos frágeis e mais vulneráveis do Estado, e detendo incrível
poder variante, formam aí sua base territorial, nos espaços físicos onde melhor
possam retirar proveito. Elas podem alternar as suas atividades criminosas,
buscando aquela que se torne mais lucrativa, para tentar escapar da persecução
criminal ou para acompanhar a evolução mundial tecnológica e com tal rapidez
que, quando o legislador pretender alterar a Lei para amoldá-la à realidade –
aos anseios da sociedade -, já estará alguns anos em atraso. E assim ocorrerá
sucessivamente (MENDRONI, 2014, p. 1-2).
Todavia, segundo Zaffaroni (1996, p. 45), todas as tentativas de tentar
conceituar crime organizado têm falhado e sobre esse fracasso é que se constrói
um Direito penal autoritário, o que é mais preocupante.
Ensina-nos Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 441-442) que fora a partir
do Código Penal francês de 1810 (também denominado Código Napoleônico) que as
denominadas associações criminosas passaram a integrar os códigos de outros
países.
No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830 e Código Penal de 1890
não trouxeram essa figura delitiva, mas tão somente a ideia de ajuntamento ilícito, a qual não exigia
uma permanência e estabilidade para configuração do tipo penal. Ficou a cargo
do Código Penal de 1940, estabelecer em seu artigo 288 o crime de “quadrilha ou
bando”, hoje denominado de associação criminosa em virtude da Lei 12.850/2013,
como sendo: “Associarem-se mais de três
pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”.
Esta figura delitiva é “equivalente à tradicional “associação de
malfeitores” do Código francês de 1810, e a diversas outras figuras típicas, de
códigos estrangeiros, tendo a mesma fonte comum de inspiração” (FERRO; PEREIRA;
GAZZOLA, 2014, p. 26).
Antes disso, a Lei 9.034/95 já havia tentado “criar” a figura da
organização criminosa, todavia, sem qualquer sucesso, uma vez que não a definiu
e não instituiu qualquer figura delitiva, apenas a equiparou ao já existente
artigo 288 do Código Penal.
Em 29 de setembro de 2003 entrou em vigor internacional uma convenção
voltada à prevenção e coibição do crime organizado transnacional, denominada Protocolo
de Palermo, a qual foi aprovada em resolução, no dia 15 de novembro de 2000, na
Assembléia Geral da ONU, após 40 ratificações. A referida convenção foi reconhecida pelo Brasil mediante o Decreto Legislativo nº 5.015 /04, em 12 de março de 2004 (GRECO
FILHO, 2014, p. 12).
A Convenção das Nações Unidas (CNU) define como grupo criminoso
organizado o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há
algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais
infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter,
direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material” (BITENCOURT,
2014, p. 452).
A partir desta nova tipologia surgiram muitas discussões de ordem jurídica
acerca da revogação (tácita) – ou não – do artigo 288 do Código Penal que
previa – em sua redação original (Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940),
como “quadrilha ou
bando” o agrupamento de “mais de três pessoas [...] para o fim
de cometer crimes”. Assim, passou-se a questionar, se com a ratificação da CNU pelo
Brasil, para configuração do delito, não mais se exigiria a participação de “mais
de três pessoas”, mas sim “três ou mais pessoas”.
Em razão desta discussão jurídica, e ainda diante da falta de uma
definição uníssona, em nosso país, para conceituar “organização criminosa”, em
24 de julho de 2012, foi aprovada a Lei 12.694 que passou a tipificar este
delito nos seguintes termos: “para os
efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três)
ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de
tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cujo
pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter
transnacional” (artigo 2º).
Logo em seguida foi sancionada a Lei 12.720 que acrescentou o artigo 288-A ao Código Penal, criando o
crime de Constituição de milícia privada, in
verbis: “Constituir, organizar,
integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo
ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste
Código”.
No entanto, conforme explica Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 452), a
definição sobre “organização criminosa” trazida pela Lei 12.694/2012 sequer
chegou a se consolidar no âmbito jurídico pátrio, uma vez que o legislador
editou nova Lei definindo organização criminosa, a qual trouxe outros contornos
e outra abrangência. Trata-se da Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, qual
passou a definir organização criminosa, bem como dispor sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas e o
procedimento criminal; alterando o Código Penal, revogando a Lei nº 9.034, de
03 de maio de 1995, e dando outras providências.
Assim, a Lei 12.694/2012 passou a considerar
como organização criminosa “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1º, §1º da Lei
12.850/2013).
Esta mesma lei alterou o artigo 288 do Código
Penal que versava sobre quadrilha ou bando, passando a ser nominado o tipo
penal de “Associação Criminosa” e prevendo como associação o agrupamento de “3 (três) ou mais pessoas, para o fim
específico de cometer crimes”.
É com base nestes conflitos gerados pelas duas
novas leis, promulgadas em dois anos consecutivos, que se revela a discussão
acerca de duas possíveis controvérsias. A primeira é se o crime denominado de “organização
criminosa” passou a ter dois conceitos; e segundo, se foram criados delitos
distintos, sendo um denominado de associação criminosa (art. 288 do Código
Penal) e, o outro, organização criminosa (art. 1º, §1º, da Lei 12.850/2013).
Passamos então a discutir a primeira
possibilidade, qual seja, o crime de organização criminosa passou a ter dois
conceitos? Alguns doutrinadores, entre eles, Rômulo de Andrade Moreira[4],
Luiz Flávio Gomes[5], Cezar
Roberto Bitencourt[6], Fabrício
da Mata Corrêa[7], Eduardo
Cabette[8], debatem
acerca de que, se haveria ou não dois conceitos diferentes de organização
criminosa. Para Moreira, a definição de organização criminosa passou a ser
discutida em dois momentos, sendo
(...) um
para efeito de aplicação da Lei nº 12.694/2012, que disciplina o julgamento
colegiado em primeiro grau de crimes praticados por organizações criminosas; e outro, para aplicação da Lei nº
12.850/2013, que define organização criminosa e dispõe sobre sua investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal respectivo (MOREIRA, 2013, apud BITENCOURT, 2014, p. 454).
Anota-se, que neste aspecto, é necessário tomar o devido cuidado para não
passar a se utilizar dois pesos e duas medidas para uma questão criada em razão
do conflito intertemporal de normas penais (BITENCOURT, 2014, p. 454).
No entanto, o que se verifica é que a Lei 12.850/2013 não revogou a Lei
12.694/2012. Desta forma existem hoje, em vigor, dois artigos que versam sobre
organização criminosa. Primeiro, o artigo 1º, §1º da Lei 12.850/2013 que definiu
organização criminosa como sendo a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas,
devendo esta associação ser estruturada e com tarefas divididas (ainda que de
forma informal), para obter uma vantagem indevida. Estabeleceu ainda que será
para “infrações penais” cuja pena
máxima seja superior a 4 (quatro) anos, ou que seja em caráter transnacional.
Segundo, o artigo 2º da Lei 12.694/2012 que considera organização criminosa
a associação de 3 (três) ou mais pessoas. Neste caso, deve a associação ser
estruturada e com tarefas divididas (ainda que de forma informal), para obter
uma vantagem indevida, ou seja, neste ponto permanece igual a nova lei, com
exceção da quantidade de agentes para configuração do crime. Ainda há a
diferença em relação a “quais” crimes, estabelecendo a lei anterior que seria
para os “crimes” cuja pena máxima
seja igual ou superior a 4 (quatro)
anos, ou que seja em caráter transnacional.
Desta forma, verificam-se as seguintes diferenças conceituais. Rômulo
Andrade Moreira expõe que
Perceba-se que esta nova
definição de organização criminosa difere, ainda que sutilmente, da primeira
(prevista na Lei nº. 12.694/2012) em três aspectos, todos grifados por nós, o
que nos leva a afirmar que hoje temos duas definições para organização
criminosa: a primeira que permite ao Juiz decidir pela formação de um órgão
colegiado de primeiro grau e a segunda (Lei nº. 12.850/2013) que exige uma
decisão monocrática. Ademais, o primeiro conceito contenta-se com a associação
de três ou mais pessoas, aplicando-se apenas aos crimes (e não às contravenções
penais), além de abranger os delitos com pena máxima igual ou superior a quatro
anos. A segunda exige a associação de quatro ou mais pessoas (e não três) e a
pena deve ser superior a quatro anos (não igual). Ademais, a nova lei é bem
mais gravosa para o agente, como veremos a seguir; logo, a distinção existe e
deve ser observada (MOREIRA, 2013).
Portanto, temos quatro grandes diferenças a serem abordadas. A primeira
controvérsia se refere à quantidade de componentes de uma organização criminosa.
A Lei 12.694 em seu artigo 2º adotou o previsto pela Convenção de Palermo e
pelo Decreto Legislativo 5.015/2004, que configurava 3 (três) ou mais
pessoas, passando o artigo 1º, §1º da
Lei 12.850/2013 enquadrar organização criminosa quando houver 4 (quatro) ou
mais pessoas.
A segunda diferença diz respeito às infrações penais e crimes. Ou seja, a
Lei 12.694/2012 enquadrava como organização criminosa quando realizava prática
de crimes, não abarcando a prática de contravenções penais. Já a Lei
12.850/2013 passou a abarcar também a prática de contravenções penais, quando o
legislador colocou no texto de lei a prática de infrações penais, o que se
entende como crimes ou contravenções penais.
A terceira dissimilitude conceitual trata da quantidade de pena dos
crimes ou infrações penais a serem utilizadas para configuração da organização
criminosa. O artigo 2º da Lei 12.694/2012 entende que seriam crimes com pena igual ou superior a 4 (quatro) anos. Então, todos os crimes
previstos no Código Penal que sejam com pena de 4 (quatro anos) poderiam ser
utilizados para configuração de organização criminosa. Já a redação do novo
artigo (artigo 1º, §1º da Lei 12.850/2013) entende que somente seria para as infrações penais com pena superior a 4
anos, descartando diversas infrações do ordenamento jurídico.
Por fim, a quarta diferença trata da forma de julgamento. A Lei
12.694/2012 previa que o magistrado poderia decidir pela formação de um órgão
colegiado de primeiro grau para julgar o processo, enquanto que a Lei
12.850/2013 passou a exigir uma decisão monocrática do magistrado.
Gera então, a possibilidade de dois conceitos, uma grande insegurança
jurídica, fazendo com que se discuta acerca da revogação tácita em virtude de
incompatibilidade do artigo 2º da Lei 12.694/2012 com o §1º, do artigo 1º, da Lei
12.850/2013. Neste sentido, Bitencourt ensina que
No
entanto, na nossa ótica, admitir a existência de “dois tipos de organização
criminosa” constituiria grave ameaça à segurança jurídica, além de uma
discriminação injustificada, propiciando tratamento diferenciado incompatível
com um Estado Democrático de Direito, na persecução dos casos que envolvam organizações
criminosas. Levando em consideração, por outro lado, o disposto no §1º do art.
2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº
4.657/42), lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Nestes
termos, pode-se afirmar, com absoluta segurança, que o §1º do art. 1º da Lei n.
12.850/2013 revogou, a partir de sua vigência, o art. 2º da Lei n. 12.694/2012,
na medida em que regule inteiramente, e sem ressalvas, o conceito de organização criminosa, ao passo que a lei anterior, o
definia tão somente para os seus efeitos, ou seja, “para efeitos desta lei”.
Ademais, a lei posterior disciplina o instituto organização criminosa, de forma
mais abrangente, completa e para todos os efeitos. Assim, o procedimento
estabelecido previsto na Lei n. 12.694/2012, contrariando o entendimento
respeitável de Rômiçp Moreira, com todas as vênias, deverá levar em
consideração a definição de organização criminosa estabelecida na Lei n.
12.850/2013, a qual, como lei posterior, e, redefinindo, completa e
integralmente, a concepção de organização criminosa, revoga tacitamente a definição anterior
(BITENCOURT, 2014, p. 455).
Verifica-se então que não resta dúvida acerca da revogação de conceito
trazido por lei anterior, passando a vigorar o disposto no §1º, do artigo 1º,
da Lei 12.850/2013. Todavia, outro ponto que possui divergência é o fato de a
Lei 12.850/2013 ter criado dois novos crimes, o de “organização criminosa” e o
de “associação criminosa”.
Em diversas legislações “alienígenas” existe diferença no texto de lei
entre crime organizado e o crime de associação ilícita. Ana Luiza Almeida
Ferro, Flávio Cardoso Pereira e Gustavo dos Reis Gazzola expõem que
O Codex italiano, por ilustração, distingue a associação criminosa
comum, denominada de associazione per
delinquere (associação para delinquir), na qual três ou mais pessoas se
associam com o escopo de prática de delitos (art. 416), semelhante à figura
insculpida no art. 288 do nosso Código, da associação com características
específicas de organização criminosa, chamada associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), em que a
peculiaridade é o uso, pelos seus membros, da força de intimidação do vínculo
associativo e da condição de sujeição (assoggettamento)
e de silencio solidário (omertà) dela
derivada, objetivando o cometimento de delitos, a aquisição direta ou indireta
da gestão ou, de qualquer maneira, o controle de atividades econômicas,
concessões, autorizações, empreitadas, e serviços públicos, a realização de
proveitos ou vantagens injustas, o impedimento ou obstaculização do livre
exercício do voto ou obtenção de votos na oportunidade de consultas eleitorais
(art. 416 bis). O último artigo
nitidamente elege a Máfia siciliana como referência padrão de organização
criminosa, ao definir a “associação de
tipo mafioso”com três características essenciais: a “força de intimidação do vínculo associativo”, que traduz uma
condição de sujeição e de fidelidade (a omertà);
o método, relativo ao emprego desta força intimidadora; e o programa final do
sodalício, expressando a motivação de cunho criminoso. (FERRO; PEREIRA; GAZZOLA,
2014, p. 26).
Todavia, o que se percebe é que ao criar o tipo penal “organização
criminosa” e alterar o artigo 288 do Código Penal o transformando em
“associação criminosa”, o legislador não tomou o devido cuidado em “fechar” os
tipos penais, deixando-os em certo ponto abertos, passíveis de interpretação controvertida
e discussão, senão vejamos.
Com a alteração do artigo 288 do Código Penal, a possibilidade de
enquadramento ficou confusa, uma vez que o artigo que prevê a associação
ilícita dispõe que haverá enquadramento neste tipo penal quando se associarem 3
(três) ou mais pessoas para cometer crimes. Deste modo, o que se verifica é a
devolutez da forma de classificação entre organização e associação, podendo
inclusive ser tratado como sendo o crime de associação criminosa o “genérico” e
a organização criminosa como algo mais específico.
A primeira diferença trata-se da quantidade de agentes. Na associação
criminosa exige-se a associação de 3 (três) ou mais pessoas, enquanto na
organização criminosa exige-se a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas.
Na segunda diferença, existe uma aberração jurídica alegada por alguns
doutrinadores, qual seja, a utilização da analogia dentro de um tipo penal
incriminado. Na associação, não fora especificado a quantidade de pena dos
crimes para sua configuração, ou seja, não importa se é um crime com pena de
meses ou de anos, apenas ficou configurado como crime. Já na organização
criminosa ficou estabelecido que apenas enquadram-se os crimes com pena
superior a 4 (quatro) anos. Tem-se alegado que aqui se utilizaria da analogia para
estabelecer portanto, pelo método dedutivo, que associação seria então apenas
para os crimes com pena menor ou igual a 4 (quatro) anos. Isso não pode ser
aceito de forma alguma. A diferença está em seus requisitos e elementos
objetivos e subjetivos e jamais na utilização da analogia.
Entende-se dessa forma que, na associação criminosa, não importa a pena
do crime, enquanto na organização criminosa, já se faz necessário analisar a
quantidade da pena para sua configuração.
Por fim, como terceira diferença podemos citar que quando falamos de
associação criminosa esta só abarca o cometimento de crimes, deixando de fora
portanto a possibilidade de associação criminosa para a prática de
contravenções penais, o que é possível dentro da configuração do crime de
organização criminosa.
Assim, pode-se conceituar organização criminosa como
A associação estável de três
ou mais pessoas, de caráter permanente, com estrutura empresaria, padrão
hierárquico e divisão de tarefas, que, valendo-se de instrumentos e recursos
tecnológicos sofisticados, sob o signo de valores compartilhados por uma
parcela social, objetiva a perpetração de infrações penais, geralmente de
elevada lesividade social, com grande capacidade de cometimento de fraude
difusa, pelo escopo prioritário de lucro e poder a ele relacionado, mediante a
utilização de meios intimidatórios, como violência e ameaças, e, sobretudo, o
estabelecimento de conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com
algum(ns) de seus agentes, especialmente via corrupção – para assegurar a
impunidade, pela neutralização da ação dos órgãos de controle social e
persecução penal-, o fornecimento de bens e serviços ilícitos e a infiltração
na economia legal, por intermédio do uso de empresas legítimas, sendo ainda
caracterizada pela territorialidade, formação de uma rede de conexões com
outras associações ilícitas, instituições e setores comunitários e tendência à
expansão e à transnacionalidade, eventualmente ofertando prestações sociais a
comunidades negligenciadas pelo Estado. E crime organizado é espécie de
macrocriminalidade perpetrada pela organização criminosa (FERRO, 2009, p. 499).
Portanto, é importante ressaltar que se torna completamente equivocado
incluir o conceito de organização criminosa na realização de crimes habituais,
de associação criminosa, apenas por apresentarem maior perigo ou terem um bom
planejamento, astúcia ou dissimulação. Deve-se ter em mente que a associação
criminosa sempre existiu e esta presente em praticamente todas as formas de
criminalidade, seja ela de massa (desorganizada)[9] ou
organizada[10], e que
hoje possua uma forma aprimorada em suas execuções. Ou seja, não há como
considerarmos que arrastões das praias cariocas, invasões de famintos em um
supermercado ou a utilização de drogas em universidades brasileiras possam
constituir uma organização criminosa (BITENCOURT, 2014, p. 446).
Então como classificar a associação criminosa? Para isto, importante
elencar através da abertura do texto de lei alguns requisitos e classificações.
Quanto ao bem jurídico tutelado, trata-se da paz pública (CAPEZ, 2013, p.
321). Todavia, como bem salienta Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 451) “é a
paz pública sob seu aspecto subjetivo, qual seja, a sensação coletiva de
segurança e tranquilidade, garantida pela ordem jurídica, e não objetivo”. Ou
seja, em síntese, paz pública “como bem jurídico tutelado não significa a
defesa da “segurança social” propriamente, mas sim a opinião ou sentimento da
população em relação a essa segurança, ou seja, aquela sensação de bem estar,
de proteção e segurança geral (...)” (BITENCOURT, 2014, p. 451).
Em relação ao sujeito ativo, entende-se que pode ser qualquer pessoa, em
número mínimo de três, compondo, um concurso necessário de pessoas, modalidade
criminosa que passa a ser absorvida pela associação criminosa. Neste ponto existe
uma discussão entre a doutrina clássica e a doutrina moderna. De acordo com a
doutrina clássica[11], incluem-se
no número legal de três pessoas os inimputáveis, quais sejam os doentes mentais
ou menores de dezoito anos, determinados como penalmente irresponsáveis. Todavia,
com a evolução do Direito Penal e a consagração do Estado Democrático de
Direito, entende-se que não se admite em hipótese alguma a responsabilidade
penal objetiva. Deste modo, a doutrina moderna entende que como os doentes
mentais e os menores de dezoito anos são absolutamente inimputáveis
(consequentemente não tem noção da conduta criminosa) incluí-los como sujeitos
ativos no crime de associação criminosa, sendo isto uma arbitrariedade desmedida,
uma vez que se atribui responsabilidade penal a um incapaz (BITENCOURT, 2014,
p. 458-459).
No que tange ao sujeito passivo este será a coletividade em geral, não
obstante a possibilidade de individualização, mas já na esfera dos crimes
cometidos por esta associação criminosa.
Quanto ao tipo objetivo do delito de associação criminosa, entende-se que
o núcleo do tipo refere-se a “associar-se”, ou seja, o ajuntamento, união ou
aliança de no mínimo 3 (três) pessoas. Necessário também o elemento de
estabilidade ou permanência, ou seja, entende-se que a “associação precisa ser
estável ou permanente, o que não equivale a ser perpétua, jamais podendo ser
eventual, sob pena de descaracterização típica e enquadramento em mero concurso
de pessoas” (FERRO; PEREIRA; GAZZOLA, 2014, p. 250), qual seja, coparticipação.
Por fim, o último elemento do tipo objetivo é o fim de praticar crimes, ou
seja, exige-se que a associação seja para prática de crimes indeterminados.
Desta forma, não se pode confundir associação criminosa com concurso
eventual de pessoas, coparticipação. Diferente do que já fora exposto acerca de
associação criminosa, o concurso eventual trata-se de uma simples organização
ou acordo prévio para a prática de crime, quando a associação criminosa é com o
fim específico do cometimento de crime.
Ana Luiza Almeida Ferro cita que, quanto a configuração da associação
criminosa, não há necessidade de
[...] reconhecimento de um
líder ou de conhecimento recíproco entre os membros, nem tampouco de exercício
de tarefa específica por cada um dos integrantes ou de participação de todos em
cada atividade ilícita. O fator determinante é o objetivo deliberado de, com
permanência e estabilidade, participar da quadrilha e assim contribuir para o
sucesso de suas atividades. Tal não significa que um simples acordo de vontades
seja suficiente; este deve se expressar em ações concretas e medidas de
organização do grupo. Mas a associação do art. 288 prescinde de uma
constituição de caráter formal, podendo ser até elementar, com estruturação
apenas de fato, não de direito (FERRO, 2009, p. 461-462).
Em relação ao tipo subjetivo, trata-se de delito doloso, ou seja, o dolo
tem de estar presente na vontade livre e consciente dos agentes que se
associam. Outro ponto a se ressaltar é que, na redação anterior do artigo 288
do Código Penal não existia o vocábulo “específico”, o que veio a ser
adicionado com a mudança da Lei 12.850/2013, deixando claro que a associação
deve ter como fim específico o cometimento de crimes (FERRO; PEREIRA; GAZZOLA,
2014, p. 250).
No que tange a consumação, verifica-se que a associação criminosa se
consuma no momento em que esta associação se forme independente de qualquer
prática de delito, uma vez que é nesse momento que o perigo concreto para a paz
pública ocorre (CAPEZ, 2013, p. 323). Trata-se de uma exceção dentro do iter
criminis, uma vez que a consumação ocorre concomitantemente com os
“atos preparatórios”. Já em relação a tentativa, esta é inadmissível, uma vez
que o crime é consumado dentro dos “atos preparatórios”, sendo que a tentativa
exige o início da “execução”, o que não ocorre.
Quanto a classificação doutrinária, Bitencourt classifica associação
criminosa como sendo
[...] crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não
requerendo qualidade ou condição especial); formal
(não exige para sua consumação a produção de nenhum resultado
naturalístico); de forma livre (pode
ser praticado por qualquer meio que o agente escolher); comissivo (o verbo núcleo indica que somente pode ser cometido por
ação); permanente (sua consumação se
alonga no tempo, dependente da atividade do agente que pode ou não cessá-la ou
interrompê-la quando quiser, não se confundindo, contudo com crime de efeito permanente, pois neste a
permanência é do resultado ou efeito (v.g., homicídio, furto etc), e não
depende da manutenção da atividade do agente); de perigo comum abstrato (perigo comum que coloca um número
indeterminado de pessoas em perigo; abstrato é perigo presumido, não precisando
colocar efetivamente alguém em perigo);
plurissubjetivo (trata-se de crime de concurso necessário, isto é, aquele
que por sua estrutura típica exige o concurso
de mais de uma pessoa, no caso, no mínimo de três); unissubsistente (crime cuja conduta não admite fracionamento)
(BITENCOURT, 2014, p. 464).
Em relação a forma majorada, esta encontra amparo no parágrafo único do
artigo 288 do Código Penal, in verbis:
“A pena aumenta-se até a metade se a
associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente”.
Observa-se que a Lei 12.850/2013 alterou a referida majoração, que antes
dobrava a pena aplicada, passou somente a elevá-la até a metade. Por ser lei
mais favorável, esta deve retroagir inclusive aos fatos ocorridos antes da
vigência da norma.
No que tange o concurso de crimes, ou seja, o crime de associação
criminosa e os demais crimes praticados pelos associados, a doutrina
majoritária[12] é
uníssona ao afirmar que, o associado que não participa de um crime não
abrangido pelo plano da associação não responderá por ele quando não existir
qualquer fato que demonstre que o associado tenha colaborado para a prática do
crime. Neste caso responderá o associado somente pelo crime de associação
criminosa. Já quando for demonstrado que o associado participou de alguma forma
do crime, este responderá pelo delito de associação criminosa e o crime
cometido, em concurso material.
Quanto ao tipo de ação, esta pública incondicionada, ou seja, sem
qualquer necessidade de manifestação da vítima. A pena, por sua vez, será de
reclusão – de um a três anos – sendo admitida a suspensão condicional do
processo (artigo 89 da Lei nº 9.099/95) já que a pena mínima não é superior a
um ano.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste sucinto artigo, procurou-se, em
um primeiro momento, firmar o retrospecto histórico do conceito de organização
criminosa, e tracar as controvérsias existentes no ordenamento jurídico
brasileiro até a concretude de uma definição para o crime de “organização
criminosa”. Após estabelecer o conceito do delito, verificou-se que se tratava
de um conceito aberto, motivo pelo qual foram necessárias outras leis para “fechar”
o tipo penal. Em um segundo momento, buscou-se analisar se com as aleterações
legislativas teríamos dois conceitos de organização criminosa ou se fora criado
dois crimes distintos, o de organização criminosa e o de associação criminosa. Observou-se,
contudo, que a existencia de dois conceitos concomitantes, com a mesma
essência, só geraria tumulto, assim, entende-se que a novel lei, que
regulamentou máteria, criou
um tipo penal distinto.
Os crimes de organização criminosa e associação criminosa, apesar de serem
bastante semelhantes, apresentam diferenças relevantes. Assim, após a análise
dos elementos e requisitos do tipo associação criminosa, demonstrou-se que esta
pode ser considerada uma norma penal subsidiária da organização criminosa, ou
seja, o que não se enquadrar na organização criminosa pode ser considerado uma
associação criminosa.
Todavia, o que se observa, é que os operadores jurídicos devem tomar
bastante cuidado, pois a linha que divide um crime do outro é tênue, podendo
(dependendo o modus operandi) ficar
enquadrado dentro dos dois tipos penais, ficando no subjetivo do julgador a
decisão de onde configurá-lo.
Devem-se tomar os devidos cuidados para que, essa linha tênue existente
entre esses dois tipos penais, não seja mais um meio do Estado autoritário e
repressivo de separar através de seus mecanismos de julgamento e etiquetamento
a exclusão de esteriótipos da sociedade, utilizando as brechas da lei para classificar
os “bons” como associação criminosa e os “maus” como organização criminosa.
4. REFERÊNCIAS
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Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 4: Parte especial: dos crimes
contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 8ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014.
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>.
Acesso em 22 out. 2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 3, parte especial: dos
crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração pública
(arts. 213 a 359-H). São Paulo: Saraiva, 2013.
CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en italia: la
respuesta normativa y los problemas de la práxis. IN: SILVA FRANCO, Alberto;
NUCCI, Guilherme de Souza. Doutrinas Essenciais Direito Penal,
Vol. VII.
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FERRO, Ana Luiza Almeida; PEREIRA, Flávio Cardoso; GAZZOLA,
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organizada:
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mudança cultural. Tradução Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonçalves. 17
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Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. IN: Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade. Rio de Janeiro, n. 1, ano 1,
1996.
[1] A
[2] Para HABERMAS, modernização
relaciona-se “a um feixe de processos cumulativos que se reforçam mutuamente: à
formação de capital e à mobilização de recursos, ao desenvolvimento das forças
produtivas e ao aumento da produtividade do trabalho, ao estabelecimento de
poderes políticos centralizados e à formação de identidades nacionais, à
expansão de direitos de participação política, de formas urbanas de vida e de
formação escolar formal refere-se à secularização de valores e normas, etc.”.
[3] Baumann ensina que a
modernidade criou uma nova ordem artificial na “era moderna”, notando que a
mudança radical foi promovida pelo mercado inteiramente organizado na procura
do consumidor, que representa um teste de “pureza”, só sendo incluídos os que
passarem pelo teste do mercado de consumo (capazes de consumir). Os excluídos
do jogo do mercado são a “sujeira da pureza pós-moderna”.
[4] Vg. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira/2013/08/12/a-nova-lei-de-organizacao-criminosa-lei-no-12-8502013/.
Acesso em 27 jun.2014.
[5] Vg. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/09/19/organizacao-criminosa-um-ou-dois-conceitos-2/.
Acesso em 27 jun.2014.
[6] Vg. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/cezarbitencourt/2013/09/05/primeiras-reflexoes-sobre-organizacao-criminosa/.
Acesso em 27 jun.2014.
[7] Vg. Disponível em:
http://atualidadesdodireito.com.br/fabriciocorrea/2013/08/06/nova-lei-criminal-lei-no12-85013/.
Acesso em 27 jun.2014.
[8] Vg. Disponível em: http://
http://atualidadesdodireito.com.br/eduardocabette/2013/08/23/nova-lei-do-crime-organizado-lei-12-85013-delegado-e-colaboracao-premiada/.
Acesso em 27 jun.2014.
[9] P445
[10] P444-445
[11] Vg. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal; Parte especial, volume
4. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 91-92. Também CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 3, parte
especial: dos crimes contra a dignidade sexual a dos crimes contra a
administração pública (arts. 213 a 359-H). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 323.
[12] Vg.
CAPEZ, 2013, p. 328; BITENCOURT, 2014, p. 463-464.
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