Teoria do Crime: Retrospecto histórico da formação do conceito

Muitas correntes existem para explicar o conceito de crime. Vejamos:

I.     Primeira corrente (Capez, Damásio, Mirabete): trata-se de fato típico e antijurídico;

II.     Segunda corrente (dominante): entende que crime é fato típico, antijurídico e culpável. Esse entendimento dominou/domina a doutrina penal do séc. XX, tendo por adepto, dentre outros, Bitencourt.

III.     Terceira corrente: entende que crime é fato típico, antijurídico, culpável e punível. A punibilidade, rememore-se, nada mais é senão a ameaça de pena.

IV.     Quarta corrente: crime é ação, típica, antijurídica, culpável e punível(5 requisitos, ficando a ação isolada).

V.     Quinta corrente (Luiz Flávio Gomes): crime é fato formal e materialmente típico e antijurídico. Para Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches, o crime possui esses dois requisitos: fato formal/materialmente típico + antijuridicidade.

O que LFG, em sua tese de doutoramento, agrega de novo é a tipicidade material, com base nos ensinamentos de Roxin e Zaffaroni. Veremos isso adiante.

LINHA DO TEMPO

Causalismo (Beling)

Período histórico	A teoria causal-naturalista ou teoria da ação naturalista tem por contexto histórico o final do séc. XIX, princípio do séc. XX. Desde 1870, começou a se falar no causalismo.
Principais expoentes	Alguns são os expoentes do causalismo: Von Liszte Beling. Foi Beling quem desenvolveu a teoria da tipicidade, em 1906.
Entendimento	Para os causalistas, o fato típico é objetiva e valorativamente neutro. Para Beling, fato típico é a descrição abstrata de um crime. Quatro são os seus requisitos:       i.        Conduta humana voluntária;     ii.        Resultado naturalístico;    iii.        Nexo de causalidade    iv.        Adequação típica (subsunção do fato à lei)

Neokantismo (Mezger)

Trata-se do retorno da filosofia de valores de Kant. A filosofia dos valores de Kant entende não haver direito sem valores. Nada no direito é neutro.

Período histórico	Tal teoria compreende o lapso entre 1900 e 1930.
Principais expoentes	Mezger é o seu principal expoente; no Brasil, tivemos Nelson Hungria.
Entendimento	Tal teoria entende que o tipo é objetivo e valorativo. Para os neokantistas, o tipo é o fato valorado negativamente pelo legislador. O tipo, assim, não é uma mera descrição abstrata de crime. Os requisitos da tipicidade (que possui apenas uma dimensão objetiva) são os mesmos trazidos pelo causalismo:       i.        Conduta humana voluntária;     ii.        Resultado naturalístico;    iii.        Nexo de causalidade    iv.        Adequação típica (subsunção do fato à lei) Veja que a mudança, no que tange à tipicidade, está no enfoque: no neokantismo, o enfoque é valorativo (embora objetivo).
Mudanças fora da tipicidade	Fora da tipicidade, há muitas diferenças trazidas pelo neokantismo. Com efeito, o dolo, no causalismo, é mero vínculo subjetivo do agente com o fato. No neokantismo, o dolo tem 2 requisitos: consciência do fato + consciência da ilicitude (dolus malus). Muitas críticas foram feitas a Mezger, por incluir a “consciência de ilicitude” no dolo. Perguntaram-lhe: como exigir do “povão” a consciência de que seus atos são ilícitos? Para responder a essa pergunta, Mezger elaborou a Teoria da Valorização Paralela na Esfera do Profano. (profano = leigo). Para Mezger, o leigo tem uma consciência da ilicitude diferente do jurista. Grave: a essência da diferença entre o neokantismo e o causalismo, no que diz respeito ao fato típico, é o valor.

Finalismo

O finalismo é fruto das idéias de Hans Welzel.

Período histórico	Seu contexto histórico é o período compreendido entre 1930 – 1960.
Principais expoentes	Hans Welzel.
Entendimento	Welzel foi o primeiro na história do direito penal a afirmar que o tipo penal possui duas dimensões. Ou seja: ele é objetivo e subjetivo. Para ele, o tipo objetivo mantém os mesmos requisitos:       i.      Conduta humana voluntária;     ii.     Resultado naturalístico;    iii.     Nexo de causalidade    iv.     Adequação típica (subsunção do fato à lei) Inaugura, pois, o tipo subjetivo, compreendido pelo dolo e a culpa. O erro de Welzel foi afirmar que a culpa é subjetiva, quando esta, ensina LFG, é normativa. Subjetivo, em penal, é o que está na cabeça do réu, ou seja, o dolo. O dolo é requisito subjetivo do tipo. Normativo, em penal, é o que exige juízo de valor, valoração. A culpa exige juízo de valor. E quem faz isso é o magistrado. Como diz o ditado alemão: “o dolo está na cabeça do réu; a culpa, na cabeça do juiz”.

No que tange a Welzel, quando se afirma que o erro quanto a culpa foi ter este colocado-a como “subjetiva” e não normativa ou objetiva, ou seja, a culpa passou a ser considerada como psicológica-normativa, se deixando de lado, na época, certos elementos normativos contidos em alguns tipos penais. Inclusive Rogério Greco em sua obra adverte em relação a outros autores que trabalham com os elementos subjetivos no tipo culposo, tais quais Fernando Galvão e Juarez Cirino dos Santos. Bruno Pinheiro em sua obra Teoria Geral do Delito inclusive cita, expondo acerca do finalismo que “os elementos subjetivos que até então se encontravam na culpabilidade passam a fazer parte do tipo, ou seja, dolo e culpa – a culpa é elemento normativo, porém, alguns entendem que a culpa seria também elemento subjetivo – com o advento do finalismo, são elementos do tipo; a culpabilidade, sem os elementos subjetivos, torna-se essencialmente – puramente – normativa”.

Dentro da teoria elaborada por Welzel (El nuevo sistema Del derecho penal, Buenos Aires, 1951, p. 43-44), quando coloca o dolo e a culpa como subjetivo, admite que mesmo quando age de forma culposa o agente incorre em três elementos, ou seja, age com a idéia de antecipação do fim que quer realizar (objetivo pretendido), seleção dos meios necessários para realização do fim pretendido e por fim, consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado. Então, colocando a culpa como elemento subjetivo (ou psicológico-normativo) descaracterizaria a idéia da inobservância de um dever de cuidado ou na violação de uma proibição, gerando um resultado previsível, o que gerou a discussão acerca da divergência entre a ação efetivamente realizada e a que deveria ter sido realizada se observado o dever “objetivo”” de cuidado necessário.

Funcionalismo racional ou teleológico de Roxin

Período histórico	1970.
Principais expoentes	Roxin.
Entendimento	Para Roxin, o tipo tem 3 dimensões: 1ª – Objetiva       i.   Conduta humana voluntária;     ii.   Resultado naturalístico;    iii.   Nexo de causalidade    iv.   Adequação típica (subsunção do fato à lei) 2ª – Teoria da imputação objetiva 3ª – Subjetiva: dolo Toda conduta que é adequada ao tipo formalmente deve ser conformada com a valoração normativa/valorativa da imputação objetiva. Da imputação objetiva, extraem-se algumas regras: a)    Criação ou incremento de riscos proibidos relevantesè A conduta, mesmo formalmente típica, se praticada em contexto de risco permitido, não é típica; b)    Nexo de imputação entre o risco criado e o resultado ocorrido c)    Que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma.

Funcionalismo Sistêmico, de Jakobs

Crime é a frustração das expectativas normativas. Pena é a confirmação da vigência da norma. Doutrina considerada perigosa, nazista.

Quanto a idéia de Jakobs, quando se fala em teoria perigosa e nazista não é desmerecendo a brilhante teoria dele, mas é um posicionamento particular acerca do modo em que ele coloca sua teoria funcionalista sistêmica. Jakobs simplesmente sustenta que a razão do direito é proteger a norma, o que faria com que somente fossem tutelados os bens jurídicos mais importantes. Em sua obra Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas, 2003, ele abandonou em partes sua primeira postura, que era descritiva acerca do Direito Penal do inimigo (escritos estes que podem ser vistos na Revista de Ciência Penal de 1985 – ZStW, n. 97,1985, p. 753 e ss., passando a partir de sua nova obra uma tese afirmativa, legitimadora e justificadora desse pensamento. Quando se fala em perigosa e nazista, é porque durante a segunda guerra mundial, os nazistas desrespeitaram e muito (principalmente quando invadiram a França) o princípio da legalidade. Pelas ideias de Jakobs, se legitimaria o Estado a agir dessa forma contra os denominados “inimigos”, podendo o Estado acabar criando normas para a punição dos atos cometidos por estes, mesmo quando previstos no ordenamento jurídico.

Neste momento tomo a liberdade de colar um texto de Luiz Flávio Gomes, não para você, porque vejo que é um pesquisador e uma pessoa com muita leitura sobre as Teorias do Delito, mas para aqueles que queiram conhecer e aprofundar um pouco mais seus conhecimentos sobre o Funcionalismo Sistêmico de Jakobs, com um resumo rápido do Direito Penal do Inimigo de Jakobs.

“Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte:

Quem são os inimigos?: criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (JAKOBS, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo.

Como devem ser tratados os inimigos?: o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, “ainda que de modo juridicamente ordenado – p. 45″ (sic). Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), mas sim um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas).

Fundamentos (filosóficos) do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); (b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo (Hobbes); (d) quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo (Kant).

Características do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo não pode ser punido com pena, mas sim com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), mas sim o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, mas sim prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, mas sim objeto de coação; (f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.

Dois Direitos Penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem ou como indivíduos que apresentam perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos Penais: um é o do cidadão, que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito Penal do inimigo. Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar outras pessoas. O Direito Penal do cidadão é um Direito Penal de todos; o Direito Penal do inimigo é contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece essa garantia.

A pena de prisão tem duplo significado, um simbólico e outro físico: (a) o fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorização da norma, um ataque à sua vigência; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que é irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurídico); a norma segue vigente e válida para a configuração da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena não se dirige ao criminoso, mas sim ao cidadão que atua com fidelidade ao Direito; tem função preventiva integradora ou reafirmadora da norma; (c) A função da pena no Direito Penal do cidadão é contrafática (contrariedade à sua violação, leia-se a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito Penal do inimigo procura predominantemente a eliminação de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possível; (e) quanto ao significado físico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do cárcere. Enquanto ele está preso, há prevenção do delito (em relação a delitos que poderiam ser cometidos fora do presídio).

Bandeiras do Direito Penal de inimigo: o Direito Penal do inimigo, como se vê, (a) necessita da eleição de um inimigo e (b) caracteriza-se ademais pela oposição que faz ao Direito Penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal).

Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).”

Fonte: Disponível em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf>.Acesso em: 12 de fev. de 2012.

 

Funcionalismo de Hassemer

O Direito Penal é um direito formalizado, dotado de múltiplas garantias. Crime é uma conduta desviada e a pena é uma reação social formal, que só pode incidir depois de observadas várias garantias. O Direito Penal existe para cumprir funções garantistas.

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Funcionalismo reducionista de Zaffaroni

Período histórico	1980.
Principais expoentes	Zaffaroni
Entendimento	Divide o tipo em 3 dimensões: 1ª – Dimensão objetiva/sistemática       i.        Conduta humana voluntária;     ii.        Resultado naturalístico;    iii.        Nexo de causalidade    iv.        Adequação típica (subsunção do fato à lei) 2ª – Dimensão normativa ou valorativa (tipicidade conglobante) a)     Adota a teoria da imputação objetiva b)     Resultado jurídico (novo) 3ª – Dimensão subjetiva: dolo Por resultado jurídico entende-se a ofensa ao bem jurídico, que se dá pela lesão ou pelo perigo concreto.

Teoria constitucionalista do delito de Luiz Flávio Gomes

Período histórico	2007
Principais expoentes	Luiz Flávio Gomes
Entendimento	Entende LFG que o tipo penal possui 3 dimensões: 1ª – Dimensão formal:       i.     Conduta humana voluntária;     ii.     Resultado naturalístico;    iii.     Nexo de causalidade    iv.     Adequação típica (subsunção do fato à lei) 2ª – Dimensão material ou normativa do tipo O lado material da tipicidade é composto de dois juízos valorativos: a)    Juízo de valoração da conduta (imputação objetiva); b)    Juízo de valoração do resultado jurídico. 3ª – Dimensão subjetiva: dolo

Segundo LFG, quem faz o juízo valorativo da conduta, dentro do fato típico, é o juiz. O critério utilizado para valorar uma conduta e descobrir se ela é típica ou atípica é o de Roxin, com base na criação ou incremento de riscos proibidos e relevantes (imputação objetiva). Quem pratica/realiza riscos normais não responde por nada.

Em relação ao juízo valorativo do resultado jurídico, ele também é realizado pelo juiz, com base em 6 critérios:

1º – Resultado concreto	Essa teoria não permite a existência de crime de perigo abstrato. O único resultado jurídico é o concreto, com a efetiva lesão/ameaça a bem jurídico. Pergunta de concurso público: admite-se a existência de crime de perigo abstrato no Direito Penal brasileiro? Sim. No STF e no STJ há julgados entendendo ser admissível a existência de crime de perigo abstrato. Parte da doutrina, por outro lado, a exemplo de LFG, Roxin e Zaffaroni, entendem não ser admissível.
2º – Transcendental	O resultado jurídico precisa afetar terceiras pessoas, transcendendo a figura do agente. Trata-se de conclusão extraída do princípio da alteralidade, freqüentemente cobrado em concursos.
3ª – Grave ou relevante	A ofensa insignificante é atípica. (STF, HC 824412). Este critério está diretamente atrelado ao princípio da insignificância. Ex.: subtração de palito de fósforo.
4ª – Intolerável	Na ADPF 54, o STF discutirá o aborto anencéfalo. Para Luiz Flávio, trata-se de fato atípico, por ser tolerável, além de respeitar os direitos da mãe, a sua dignidade etc. Por enquanto, de acordo com as leis vigentes, as únicas exceções ao aborto são: gravidez derivada de crime ou que ponha em risco a vida da mãe. O último concurso da magistratura (SP) foi uma dissertação sobre aborto anencéfalo.
5ª – Nexo de imputação entre o resultado e o risco criado	O nexo de imputação não se confunde com o nexo de causalidade. Questão interessante: Fulano empurra Beltrano, que não sabe nadar, na piscina. Um terceiro, que também não sabe nadar, mergulha para salvar Beltrano e morre. Pergunta-se: Fulano responde pela morte do terceiro? NÃO. Convém atentar à regra: cada um responde pelo risco que criou e nos limites do risco criado. Além disso, há, nesse exemplo, auto-colocação da vítima em risco por conta própria (ela se matou).
6ª – Resultado que esteja no âmbito de proteção da norma	A teoria constitucionalista do delito, de LFG, tem arrimo na teoria tridimensional do direito de Miguel Reale. Para LFG, crime é fato que viola a norma e ofende o valor protegido por ela. Toda norma existe para proteger um valor.

Como a Lei de Introdução ao Código Penal define crime:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

No entanto, ela é inaplicável hoje, pois existe no nosso ordenamento a configuração de crimes que não tem pena de reclusão ou detenção.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUSATO, Paulo César (Org), Teoria do Delito, Ed. Juruá, 2012

BITENCOURT, Cezar Roberto, MUNÕZ CONDE, Francisco, Teoria Geral do Delito, Ed. Saraiva, 2000

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al, Manual de Direito Penal Brasileiro, v.1, RT, 2011

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al, Direito Penal Brasileiro, v. I e v. II, Ed. Revan

BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal: parte geral, Saraiva, 2010

GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal – Parte Geral, 2012

DONNA, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, Astrea, 1995

NIEVES, Ricardo, Teória del delito y Práctica Penal, Escuela Nacional del Ministerio Publico, 2011.